RD vs Barrick: ¿Crónica de un arbitraje perdido?
Además del derecho a la renegociación y/o revisión del contrato que nos proporciona la “Teoría de la Imprevisión”, existen otros argumentos jurídicos importantes que el Estado dominicano puede hacer valer en un eventual arbitraje en la CCI y que nos colocan en una posición ventajosa.
A) puede demostrar serias contradicciones entre el contrato firmado, la Constitución dominicana y una decena de artículos de leyes adjetivas, tales como la Ley de Minería 146 de 1971, la Ley de Aduanas 3489 de 1953, y la Ley de Medio Ambiente y Recursos Naturales 64-00 del 2000. B) puede demostrar conductas que evidencian mala fe, estafa y violaciones a las propias responsabilidades contractuales de parte de la empresa canadiense. C) Las circunstancias que rodean la aplicación del contrato hace que nos encontremos ante un contrato sin causa y por consiguiente ante un caso de enriquecimiento sin causa en detrimento del Estado dominicano.
Violaciones a la Constitución y a leyes adjetivasEl Acuerdo Especial de Arrendamiento de Derechos Mineros, firmado en 2009, violenta, entre otros, el artículo 221 de la Constitución atenta en contra de la igualdad promovida por nuestra Carta Magna, al establecer un régimen de exoneración impositiva general y de privilegios fiscales a favor de la empresa. Cabe recordar que el artículo 6 de la Constitución establece que son nulos todos los actos sin importar su naturaleza que la contravengan.
El contrato firmado viola una serie de artículos de la Ley de Minería, dentro de los cuales cabe destacar el artículo 98 (g) que establece caducas las concesiones de explotación que dentro de los seis (6) meses siguientes no hayan constituido una compañía dominicana para la explotación. Por otro lado, el contrato prevé que la empresa no pague impuesto alguno relacionado con la importación de bienes y servicios (Art. 8.3 del CEAM), violando los artículos 75 y 129 de la misma ley. Por otro lado, el artículo 11.2 (h) de la enmienda viola los artículos 32 y 33 al permitir a la empresa ampliar y extender sus operaciones a cualquier lugar sin limitaciones.
En materia ambiental son notorios los efectos de contaminación que produce el levantamiento de tierra producto de la explotación del oro. Barrick-Pueblo Viejo utiliza cianuro, contaminante altamente peligroso, lo que hace que sus operaciones violen directamente el derecho a la salud protegido por nuestra Carta Magna.
La empresa canadiense viola también la Ley 3489 de Aduanas cuando en su modus operandi no proporciona detalles de sus embarques de Doré ni de la proporción o porcentaje de oro, plata, cobre y otros metales ni del valor del lote a exportar, y viola la Ley de Aduanas cuando comete el perjurio de falsear la procedencia del embarque, afirmando que el oro dominicano es oro americano.
Conductas que evidencian mala fe, estafa y violaciones a las responsabilidades contractualesLas anteriores conductas evidencian mala fe, estafa y violaciones a las propias responsabilidades contractuales contraídas por la multinacional canadiense para con el Estado dominicano. Es bueno recordar que la seguridad jurídica es un camino de doble vía en el que si bien el país receptor debe respetar los acuerdos firmados de la misma manera los inversionistas extranjeros deben respetar las leyes nacionales.
Un contrato sin causa/ enriquecimiento sin causaEn nuestro derecho para que un contrato sea válido tiene que estar constituido por cuatro condiciones: consentimiento, capacidad, objeto y, finalmente, una causa.
Tal y como apuntara pertinentemente el joven abogado Daniel Beltré (hijo), el contrato con la Barrick Gold es un contrato sin causa, por lo que debe ser anulado o revisado.
El Estado dominicano decide otorgar la concesión para la explotación del oro a una empresa extranjera con el objetivo de que dicha actividad genere los fondos necesarios para luchar contra la pobreza. Ahora bien, vista la forma en la que se ha manejado la empresa podemos decir que esta concesión no aporta nada a la causa. Lo que ha sucedido aquí es que una empresa extranjera nos ha despojado de una de nuestras principales riquezas: el oro, recurso por demás no renovable y mediante procesos de contabilidad ficticias ha abultado sustancialmente su inversión total en el proyecto, de manera que es muy probable que los beneficios nos lleguen cuando el oro se haya agotado.
En un litigio internacional podemos demostrar que el Estado dominicano no podrá cumplir con el objetivo para lo cual ha cedido el oro, que es la erradicación de la pobreza, careciendo entonces el contrato de la causa. Ante esta situación la Barrick Gold se encuentra enriqueciéndose a costa y perjuicio del pueblo dominicano, por lo que nos encontramos ante un caso de “Enriquecimiento sin causa”.
De continuar la empresa con su actitud poco cooperativa consideramos que el arbitraje internacional es el escenario que mejor conviene al país y, más aún, que conviene al Estado dominicano iniciar el proceso ante la Corte Internacional de Arbitraje de París y no esperar a que sea la multinacional la que tome la delantera.
La autora es diplomática, abogada y profesora invitada de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. Twitter: @angieshakira
